游手说：查处“无证经营”的十个问题

涉及经营性活动行政许可的法律法规中，通常都有这么一类行政处罚，其句式往往是这样的：

　　违反本法（条例）规定，未取得XXXX许可（证），擅自从事XXXX活动（业务、经营）的，由XXXX部门责令改正，没收违法所得，并处万元的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　这类处罚有着共同性，都是对未经许可擅自从事特定经营活动的处罚。以至于有观点认为这类“许可类行政处罚”应当相对集中。

　　因为这类行政许可大多需要颁发经营许可证，所以相应的违法行为可以称为“无证经营”，在道路运输领域一般称“非法营运”。本文使用“无证经营”。

　　对无证经营实施行政处罚，是行政许可的保障。在某种意义上，这是行政许可工作的延续。因此《行政许可法》第八十一条对此做了规定。同时，这也是对应取得行政许可的经营活动实施事中事后监管的的开端。

　　可以说，无证经营处罚连接了行政许可和行政处罚。

　　无证经营的处罚值得研究。在这里作了十个自问自答。说明一下，本文不提供标准答案，只分享思考成果。

　　行政处罚是对违反行政管理秩序行为的惩戒。那无证经营违反了什么行政管理秩序？

　　经营主体在经营活动中要遵循一定的市场秩序。一般认为，市场秩序包括市场准入退出秩序、市场交易秩序、市场竞争秩序。

　　国家设置行政许可，建立了市场准入规则。未依法取得许可，经营主体就不具备从事相关经营的主体资格。擅自进入相应市场是违法的。主管该行业该领域的行政执法部门应依法实施监管。

　　无证经营，直接侵犯的是市场准入秩序。违反了由《行政许可法》和相关专门法律法规构建的许可管理制度。

　　无证经营侵犯市场准入秩序，也可能侵犯到市场交易秩序和竞争秩序。但是市场准入秩序是种前置性的规范要求。无证经营活动首先侵犯的是市场准入秩序。

　　例如无证从事出租汽车经营的“黑车”，大概率会同时违反出租汽车其他管理规范，如未使用计价器或计价器未检定、驾驶员无从业资格等等。交通运输执法部门应该查处无证经营违法行为而不是其他违法经营行为。

　　无证经营违法行为的构成较为简单：无证+经营。

　　执法部门要证明当事人“无证”比较容易。当事人有义务出示相关许可证件供查验；执法部门也能够通过各种途径查询到相关的许可发证信息。

　　无证经营活动可以作以下细分：按照无证经营当事人是否提出行政许可申请，可分为“未提出申请”、“提出过申请但审查未通过”两种情况；按照无证经营当事人是否符合法定条件，又可分为“符合许可条件”、“不符合许可条件”两种情况。

　　在对无证经营实施处罚时，是否要考虑无证经营当事人是否具备许可条件、是否提出过许可申请？

　　一般情况下，不必考虑。

　　按一般理解，符合许可条件的无证经营，只是形式违法；不符合许可条件的无证经营是实体违法。前者的社会危害性比后者要小。例如当事人使用新车、豪车无证从事出租汽车经营，起码从安全性方面比使用破旧车、报废车更为可靠，还能给乘客更好的体验。

　　而曾经提出过申请但经审查不予许可的情形，至少启动过申请程序，说明无证经营当事人对相关许可制度还是心存敬畏，与无视许可恣意妄为有所不同。

　　但是，立法者在相关法条中完全没有考虑这两方面因素的意思，无论是《行政许可法》第八十一条，还是相关专门法律法规设置的无证经营法律责任条款，立法者突出强调的是依法取得经营许可这一程序性义务。

　　是否具备许可条件、是否提出过许可申请，能否成为无证经营处罚的裁量因素？理论上可以。但是行政处罚裁量权的行使也在规范之中。各省交通运输部门公布的裁量基准中均未涉及这方面的因素。裁量中主要考虑的是无证经营违法的次数。

　　查处无证经营违法行为，总体上证明标准较低。但对“经营”的认定有时比较麻烦。

　　笼统界定“经营活动”还是比较简单。一般认为，经营是具有营利性、持续性的活动。

　　然而，准确认定这种经营活动是否属于特定的“依法应当取得行政许可的经营活动”，也就是对案件的定性，不是易事。其中还存在着一些误区。

　　以认定“（巡游）出租汽车经营”为例。有执法人员简单套用相关法规规章中对合规巡游出租汽车的定义来认定。如《巡游出租汽车经营服务管理规定》中对“巡游出租汽车经营服务”的定义。

　　这种认定方式得出的结论是：不是使用七座及以下乘用车的、没有安装出租汽车标识的、没有根据行驶里程和时间计费的，统统不属于“出租汽车经营”。进而可以认为，从事这样的经营活动，根本就无需取得出租汽车经营许可。

　　有的地方性法规对“出租汽车”的定义中还包括了“依法取得运营许可”（《广州市巡游出租汽车客运管理条例》第二条）、“依法取得经营资质”（《昆明市客运出租汽车管理条例》第二条）。按照前面的逻辑，“未经许可擅自从事出租汽车经营”的违法行为都将不复存在，因为未经许可的就不再是出租汽车……这结论当然是荒唐的，更可笑的是这种论调还有一定市场。

　　无证经营除了未经许可，其经营活动也多不规范，由此造成边界不清。认定属于何种经营，应该根据法律法规的规定，结合行政管理常识和生活经验，认真分析具体案情，综合判断。

　　其中的关键是要逐本舍末，认清和把握经营行为的本质特征。比如，道路货物运输的本质是利用运输工具通过道路实现货物的空间位移。由此可以推出：使用道路车辆为他人运输危险货物来牟利的，都属于道路危险货物经营，无论是专用的货车还是改装的客车。出租汽车客运的本质是按照乘客意愿提供客运服务。使用货运车辆营运、采用“一口价”计价等等，都是枝节问题。

　　当然，如果相关法律法规规章另有明文规定，那就两说了。

　　《行政许可法》第八十一条规定：公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚……

　　公民，也就是个人，法人或者其他组织，统称“单位”，都有可能成为无证经营行为的当事人。这与经营许可申请人是否必须为企业没有关系。

　　承担无证经营违法行为法律责任的主体，也可能是个人或者单位。

　　那么，对个人无证经营与单位无证经营的处罚，是采用同等标准，还是区别对待？

　　有人主张对个人的处罚应该相对从轻，因为个人担责能力差；而对单位应该相对从重，因为单位实施无证经营通过规模大、危害也大，而且对行政处罚决定的履行能力强。

　　这种观点出发点可以理解，但是对有关规定的理解可能存在偏差。

　　无证经营行为违反的是市场准入管理秩序。对无证经营当事人的处罚，应该根据无证经营违法行为的性质、情节、后果，对行政管理秩序的破坏程度确定。这与责任主体是个人还是单位无必然联系。相关法律法规以及行政处罚裁量基准中均未加以区别。

　　因此，在对无证经营的行政处罚中，被处罚人是个人或者是单位，行政执法部门原则上一视同仁。除非法律法规另有规定。　　

　　无证经营当事人在很多情况下也没有办理营业执照。对无证无照经营，该由许可部门还是发照部门查处？

　　《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号）第七条规定：经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。

　　《办法》第五条的规定是：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处”。

　　一般情况下，设定行政许可的法律法规都明确了对无证经营进行查处的执法主体，通常就是实施行政许可的主管部门。如果不明确，则由省、自治区、直辖市人民政府确定查处部门。

　　这也就是说无证无照经营的，按无证查处。规定十分清楚，不应存在管辖争议。

　　市场主体登记注册当前还是属于行政许可。但是随着放管服的深入，营业执照的地位正在发生转变。即将发布的《中华人民共和国商事主体登记管理条例》很可能把商事主体登记由许可改为登记确认。一般经营范围，由商事主体自行决定。登记注册越来越成为政府向经营者和全社会提供的公共服务事项。营业执照更多的起到公示作用。

　　超越营业执照上经营范围从事无需许可的一般经营项目，已经不是什么违法行为。当事人只要依法办理变更登记即可。

　　超越行政许可的经营范围（包括地域范围）擅自从事应当取得经营许可的活动，则有所不同。

　　《行政许可法》第八十条规定：许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）超越行政许可范围进行活动的；……

　　那超越许可的经营范围擅自从事应当取得经营许可的活动，是否算无证经营？

　　如果相关法律法规规章专门设定了“超越经营范围”的行政处罚事项，那就从其规定。如果没有专门的条款，则可以按无证经营查处。

　　这是因为，当事人取得经营许可后，在许可范围内具有经营资格。对许可范围外的项目，就不具备经营资格，等同于无证经营。

　　当然，在具体案件办理中也应根据实际作出判断。有的经营项目设置得过细，并不需要特别的条件，人为地划分出多个经营项目。这种对经营者的约束不尽合理。还有的经营范围设置有层次的之别；有的则规定一个经营项目可以兼容另外经营项目（如在客运包车领域）。

　　因此，对“超越经营范围”的定性应慎之又慎。即便要处罚，也应根据实际适当从轻。尽管我们的交通运输行政处罚裁量基准中一如既往地没有体现。

　　原国务院法制办在国法秘函〔2005〕436号中答复：“驾驶与驾驶证准驾车型不符的机动车，在性质上应当属于无证驾驶；在适用处罚上，依据过罚相当的原则，可以按照未取得驾驶证而驾驶机动车的处罚规定适当从轻处罚。”这虽然是对非经营类事项的答复，但对无证经营查处有借鉴作用。

　　买卖、出租、出借，以其他形式转让行政许可，相关各方算无证经营吗？

　　《行政许可法》第八十条规定：被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的。

　　倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可，本质上就是行政许可的转让。

　　转让有双方当事人。其中，出售、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式出让经营许可的一方，其行为违法，但一般不涉及无证经营。

　　而购买、承租、借用、受让经营许可的一方当事人，其取得的经营许可原则上无效，基本上会涉嫌无证经营。

　　不可转让是行政许可的原则；根据法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的是例外。

　　按照学者的分析，有偿取得的、具有财产价值许可，主要是对物的许可和混合许可，依法可以转让。交通运输领域常见的是收费公路经营权、巡游出租汽车经营权。

　　但是即便可以转让，也不是双方当事人可以自行处理。转让仍然需要履行一定的程序，取得原许可实施机关的认可，重新许可，或办理登记变更、确认手续。

　　未履行这些必要的手续，受让方擅自从事相关许可事项经营的，就涉嫌无证经营。

　　不过这其中，还是有些尚未有定论的问题需要谨慎对待。如通过股权转让、企业重组形式实际取得经营许可；道路运输市场上车主挂靠道路运输企业经营。这些现象有比较复杂的原因，简单认定不利于工作。容以后再一起专题探讨。

　　这也是行政执法实践中经常遇到问题。使用失效、被注销等的经营许可证件，实际上有多种情况需要分析，至少有以下几种情形：

　　一是行政许可有效期满。行政许可有有效期的，有效期届满，当事人未按规定办理延续手续，继续从事需要取得经营许可的活动的，行政执法部门应按照无证经营查处。

　　二是行政许可证件有限期满。许可证件的有效期期限不一定等同于行政许可期限。行政许可有有效期的，应当在《行政许可决定书》载明。在行政许可有效期限内，仅许可证件超过有效期，原许可实施机关应当给予换发新证，行政执法部门不应按照无证经营查处。

　　三是当事人对许可失效不知情。因行政许可实施机关错误作出准予行政许可决定，导致许可被撤销；或者行政许可被撤回，而当事人在不知情的情况下使用无效的经营许可证件或有关手续从事相关经营活动的，行政执法部门不应按照无证经营查处，而是责令停止经营，告知原因。

　　四是当事人对许可失效知情。行政许可因各种原因被撤销，当事人明知或应知，但仍使用无效的经营许可证明或有关手续从事相关经营活动的，行政执法部门应按照无证经营查处。

　　无证经营行为极有可能违反多个法律规范。例如，无证经营的大客车发生道路运输安全生产事故，既违反了市场准入管理规范，又违反《安全生产法》的有关规定。

　　对此，新《行政处罚法》的规定是：同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。

　　相关法律法规对无证经营行为设定的行政处罚相当严厉，比对有证经营者在经营活动中违法行为的处罚要重很多。而且查处无证经营行为在执法监管工作中处于前端。规范一个实行许可制度的行业或领域，首先就是要通过对无证经营行为实施处罚，以理清市场进而规范市场。

　　因此，对无证经营行为同时违反多个法律规范的，就处罚无证经营行为大致不错。

　　当然有时会有例外。如无证经营发生生产安全事故，依据《安全生产法》对责任单位实施罚款的数额就可能比查处无证经营的更高。此时需要由安全生产监督管理部门适用《安全生产法》实施处罚。

　　前文已经说到，在设定无证经营处罚的法律法规条文中，常常会有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述。

　　对行政违法行为情节严重到行政处罚已经不足以惩戒的，就需要依据相关法律处以刑事处罚。

　　《刑法》第二百二十五条是对非法经营罪的规定。严重扰乱市场秩序的无证经营行为将可能上升到刑事违法，犯非法经营罪。

　　这句话不是所有无证经营的罚则中都有，更不是对所有违法行为都能加这句话。但还是有观点认为，是否构成犯罪不应当在行政法中作规定。而且这种表述一定程度上造成了非法经营罪范围的扩张。

　　但是，这一条文显示了行政法与刑法的衔接，是对无证经营行为当事人的有力警告。

　　《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条，规定了非法经营罪立案追诉标准：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；其他情节严重的情形。

　　应当说这一标准门槛并不高。各地在交通运输执法中都可能遇到。

　　尽管司法机关并不会机械地执行这一标准。但行政执法部门还是应当依据新《行政处罚法》的规定，对违法行为涉嫌犯罪的，及时将案件移送司法机关。

　　要尊重刑法的谦抑性，但也要防止“以行政处罚代替刑事处罚”。